רשימות שיעורים על בבא קמא פ״ח

מהדורה: רשימות שיעורים על מסכת ב"ק, ניו יורק תשנ"ח

מפרשים:
1 רש"י ד"ה יצא עבד שאין לו אחוה. ז"ל עם ישראל שאין בא בקהל עכ"ל. ומהמשך הסוגיא מוכח דלר"י משו"ה עבד פסול לעדות שאין לו אחוה כלומר שפסול לבא בקהל כדפרש"י. וצ"ע שהרי פסולי קהל אחרים כמו ממזר כשרים לעדות.
2 ונראה דבשאר פסולי קהל כמו ממזר הפסול הוא איסור חתנות אך לא חסרה להם קדושת ישראל. מאידך לעבד חסרה קדושת ישראל גמורה ומשו"ה פסול לבוא בקהל. וחסרון קדושת ישראל דעבד פוסלתו אף להגדת עדות. ולפי"ז ס"ל לרש"י דהאיסור לעבד לבא בקהל הוא משום חסרון קדושת ישראל. אך הגר"ח זצ"ל נקט שהאיסור לעבד לבא בקהל אינו משום חסרון בקדושת ישראל אלא משום חלות דין עבדות. דהנה שיטת הרמב"ם שטבילה שניה דעבד דאורייתא, כמו שכתב בפי"ג מהל' א"ב הלי"ב וז"ל כשישתחרר העבד צריך טבילה אחרת בפני שלשה ביום שבו תגמר גירותו ויהיה כישראל ואין צריך לקבל עליו מצוות ולהודיעו עיקרי הדת שכבר הודיעוהו כשטבל לשם עבדות עכ"ל. ולפי"ז אחרי השחרור אך קודם הטבילה השניה, אע"פ דהחלות שם דעבד פקע ממנו, עדיין חסרה לגברא המשוחרר קדושת ישראל גמורה דעדיין לא טבל. ונ"מ אם קידושי אשה תופסין בו בזמן שבין השיחרור לבין הטבילה השניה או לא. ובנוגע לקידושי אשה, סבר הגר"ח זצ"ל שבין שיחרורו לטבילתו השניה אליבא דהרמב"ם קידושיו קידושין. והביא ראייה לכך מדעת ר' מאיר בגיטין דף מ' במי שכתב שטר אירוסין לשפחתו ונתן לה שהיא משוחררת ומקודשת. וצ"ע אליבא דהרמב"ם כיצד תפסו הקידושין הלא עדיין חסרה טבילה שניה מדאורייתא. ועכצ"ל ששפחה אינה בת קידושין מחמת חלות שם עבדות שיש לה קודם שנשתחררה. אך משנשתחררה דפקעה חלות דין השפחות, תופסין בה קידושין. דבנוגע לקידושין ואישות די בקדושת ישראל שאינה גמורה. ויוצא מדברי הגר"ח זצ"ל שהאיסור לבא בקהל והפקעת הקידושין תלויים בחלות דין עבדות ולא בחסרון קדושת ישראל, ושלא כפרש"י שלפנינו.
3 והנה אמר הגר"ח זצ"ל דבנוגע למצוות עשה שהזמן גרמא פשיטא דתלוי בחסרון קדושת ישראל, ורק אחרי הטבילה השניה חייב העבד המשוחרר במצוות אלו, כשזוכה לקדושת ישראל גמורה. ובנוגע לאשה העושה מצות עשה שהזמן גרמא פליגי הרמב"ם עם תוס' האם מברכת או לא. להרמב"ם פ"ג מציצית הל"ט לא מברכת, אך להתוס' ר"ה דף לג. ד"ה הא ר"י מברכת. ואמר הגר"ח זצ"ל שמסתבר שעבד כנעני הרוצה לקיים מצוות עשה שהזמן גרמא אינו מברך עליהן לכ"ע, דבנוגע לאותן המצוות דינו כעכו"ם שאינו בר קיום המצוות האלו, ושאני דינו מדין האשה. דאשה מקודשת בקדושת ישראל גמורה ולכן לפי הרבה ראשונים מברכת על מצות עשה שהזמן גרמא דבעשייתה מקיימת מצות רשות וברכתה חלה על קיום המצוה. מאידך עבד דומה לעכו"ם במעשה"ג שאין לו קיום מצוה כלל, ואף לא מצות רשות שאין לו קדושת ישראל גמורה ובכן אין לו לברך. אכן התוס' במס' גיטין דף מ. ד"ה כשרבו הניח לו תפילין מחייבים עבד כנעני לברך על מצוות עשה שהזמן גרמא כמו אשה. ומסתבר דלשיטתם אזלי, שחולקים על הרמב"ם הנ"ל וסוברים שהטבילה השניה אינה אלא מדרבנן. ולדעתם עבד כנעני קדוש בקדושת ישראל שלמה כמו אשה, אלא שנפטר מחובת מצוות עשה שהזמן גרמן, ובהתאם לכך יכול לקיימן בתורת מצוות רשות ומברך עליהן כשמקיים אותן.
4 והנה יש להסתפק בדין עבד כנעני שאין לו יחוס, מהו דין יחוסו בין השיחרור לבין הטבילה השניה אליבא דהרמב"ם. האם דין יחוסו דומה לדיני קידושין ואישות ותלוי בחלות העבדות, ומאחר שנשתחרר ואינו עבד יש לו יחוס, או"ד שיחוסו תלוי בחסרון קדושת ישראל, וכמו דין מצוות עשה שהזמן גרמא, ולפני שטבל טבילה שניה שאין לו קדושת ישראל גמורה אין לו יחוס.
5 וביאר הגר"ח זצ"ל שהדין של עבד כנעני אין לו יחוס דומה לדיני קידושין ואישות, ותלוי בחלות העבדות בלבד, ולא בחסרון קדושת ישראל. והביא ראייה לכך ממס' גיטין מג. וז"ל איבעיא להו מי שחציו עבד וחציו ב"ח שקידש בת חורין מהו וכו' ת"ש המית מי שחציו עבד וחציו ב"ח נותן וכו' חצי כופר ליורשיו, ואי אמרת קידושיו לאו קידושין יורשין מנא ליה עכ"ל. ועיי"ש בתוס' ד"ה ואי אמרת שהקשו וז"ל דמה תולה יורשין בקידושין, והלא בנו מן הפנויה יורשו וכו', וי"ל דסבר הש"ס דאם איתא דלאו בר קידושין הוא אין בנו מתייחס אחריו ולא דמי לעריות דתפסי בה קידושין לעלמא אבל האי דלאו בר קידושין הוא בשום מקום אין הבן מתייחס אחריו עכ"ל. ומבואר מדבריהם שדין היוחסין תלוי בדין קידושין, וחלות דין אחד הוא. דמהדרשה "שבו לכם פה עם החמור, עם הדומה לחמור", יוצאות שתי הלכות: א אין בני עבד מתייחסים אחר אביהם, שכן לעבד אין לו יחוס יבמות סב א; ב אין קידושין תופסין בעבד קידושין סח א. ואליבא דהתוס' דין אחד הוא - שאין שום יחס לעבד - לא יחס אישות ולא יחס קרבת משפחה. ולפיכך חצי עבד חצי בן חורין דאין בו תפיסת קידושין גם אינו בר יוחסין. ומאידך בעבד המשוחרר קודם טבילה שניה, כיון דבר קידושין הוא הרי הוא גם בר יוחסין. ומבואר דיסוד ההפקעה דיוחסין הוא מחמת החלות שם של עבד וכנ"ל. וכן בנוגע להיתר העבד בשפחה כנענית הכריע הגר"ח זצ"ל שתלוי בשם עבדות בלבד ומשנשתחרר אסור בשפחה כנענית אפילו קודם שטבל.
6 גמ'. אשה כו' פסולה לעדות. מבואר בגמרא שאשה פסולה לעדות. והנה בפסקי הרא"ש במס' מכות פ"ק סי' י"ג - י"ד מביא מתשובות הראב"ד שיש שני מיני פסולי עדות:
7 א הפסול לעדות גרידא;
8 ב המופקע מעדות לגמרי.
9 וז"ל הרא"ש: והראב"ד ז"ל כתב בתשובותיו שכל עדות שבטלה מקצתה מחמת פסול קורבה בטלה כולה ולא פלגינן דבורא וכו' והא דאמר אדם קרוב אצל עצמו ואין משים עצמו רשע היינו דוקא כשמעיד על עצמו שאין זה עדות כלל, אלא כמי שאינו דמי, שאין אדם נקרא לעצמו עד פסול כדי שנאמר עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וכו' לפי שאין שם עד כלל, ומוכח כדבריו בפ"ק דסנהדרין דף י. דקאמר פלוני בא על אשתי הוא ואחר מצטרפין להורגו אבל לא להורגה וכו' דאשתו כגופו ואין זה עדות כלל, הלכך פלגינן דבורא וכו' עכ"ל. אליבא דהראב"ד והרא"ש המעיד על עצמו ואף המעיד על אשתו מופקעים מעדות ודינם שונה מעדים פסולים בעלמא. הכלל של עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה שייך דוקא בפסולי עדות, אבל כשמעיד על עצמו או על אשתו ליכא מעשה הגדת עדות כלל, ומשום כך פלגינן דבוריה.
10 לאור זה יש לעיין בפסול האשה לעדות: האם נפסלת היא בפסול עדות דעלמא כקרוב ורשע, או האם מופקעת היא לגמרי ממעשה הגדת עדות. ונפק"מ בכת עדות שנמצאת ביניהם אשה - אם האשה יש לה שם עד פסול שאר עדי הכת יפסלו מחמתה. אבל אם אינה בגדר עדות כלל לא יפסלו שאר עדי הכת בגללה.
11 והנה הגרעק"א זצוק"ל בחדושיו ליו"ד סי' רכ"ח סעיף ג' פסק שאף שמתירים נדרים בקרובים עכ"ז אשה פסולה להתרת נדרים. וז"ל דאשה לא, דדוקא קרובים דאין הפסול בגופו דראוי לדון למי שאינו קרובו עכ"ל, כלומר האשה אינה בת דין כלל ולפיכך מופקעת היא אף מהתרת נדרים, ואילו קרוב בר דין הוא ולפיכך פסול הוא רק לשאר משפטי התורה ולא להתרת נדרים. ומוסיף וז"ל דאשה פסולה לדון וכתב הב"י דילפינן כן מעדות עכ"ל, לדעתו מופקעת האשה מדין כשם שהיא מופקעת מעדות. ויוצא לפי הגרע"א זצ"ל אליבא דהרא"ש שהדין של נמצא א' מהן קרוב או פסול כולן בטלין אינו חל בנוגע לעדות אשה כי אין האשה בת עדות כלל.
12 ונראה שכך עולה גם מדברי התוספות במס' נדה דף נ. ד"ה כל. דאיתא במשנה שם מט ב כל הכשר לדון כשר להעיד, וכתבו התוס' וז"ל וא"ת והרי אשה דכשרה לדון כדכתיב בדבורה והיא שופטה את ישראל בעת ההיא וכו' ואשה פסולה להעיד כדאמרי' בפרק שבועת העדות. וי"ל דה"ק כל איש הכשר לדון כשר להעיד עכ"ל. ונראה בביאור דבריהם הסתומים כי הכלל שכל הכשר לדון כשר להעיד חל דוקא בנוגע לפסולים בעלמא, דמי שפסול לעדות פסול לדין, וא"א שהכשר לדון יהיה פסול לעדות. אכן אשה אינה פסולה לעדות אלא מופקעת מעדות לגמרי. ומשו"ה אינה בכלל דין המשנה דמס' נדה, וראויה היא לדון אף על פי שא"א לה להעיד.
13 ובכך מבוארים דברי הר"ן בגיטין דף ב. ברי"ף דפוס ווילנא וז"ל וי"א וכו' שאף הקרובים מצטרפים לשלשה דאע"ג דדיינים קרובים לבעל דבר פסולין בעלמא אפ"ה הקלו להכשירן כאן וכו' ואעפ"כ לא הכשירו שתצטרף האשה לג' משום דאשה לאו בת דין היא כלל עכ"ל. וכוונת הר"ן היא שהקרובים מצטרפים מדרבנן לבי"ד של בפני נכתב ובפני נחתם בגיטין משום שבני דין בעלמא הם אלא שפסולים לשאר מילי ולא לגיטין. לעומת זאת האשה, אינה בת דין כלל. היא מופקעת מדין ועדות לגמרי, ואף לבי"ד של קיום הגט.
14 אולם מהרמב"ם עיין בפ"ט מהל' עדות הל"א - ג' ובפ"ה שם הל"ג משמע שהוא משוה פסול הנשים לשאר פסולי העדות, ואף הדין של נמצא א' מהן קרוב או פסול עדות כולן בטלה חל בנשים. וגם ס"ל להרמב"ם שאשה פסולה לדון כשם שהיא פסולה לעדות וכשאר פסולים פט"ז מהל' עדות הל"ו.
15 תוס' ד"ה יהא עבד כשר לעדות. ז"ל תימה הא ילפינן בכל דוכתא ג"ש דלה לה מאשה עכ"ל. ונראה לתרץ את קושית התוס' לפי דעת הרמב"ם, דהרמב"ם הבחין בין פסול האשה לעדות לבין פסול העבד. להרמב"ם אף שהאשה פסולה לעדות מ"מ אינה מופקעת מעדות, וכמוש"כ בהל' עדות פ"ט הל"א - ג' ובפ"ה שם הל"ג שפסול האשה שוה לשאר פסולי עדות, ואף הדין של נמצא א' מהן קרוב ופסול עדות כולן בטלה חל בנשים. מאידך עבד מופקע לגמרי מחלות עדות.
16 וכך יוצא ממש"כ הרמב"ם בפ"ט מהל' עדות הל"ד וז"ל העבדים פסולין לעדות מן התורה שנא' ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו מכלל שאחיו כמוהו מה אחיו בן ברית אף העד בן ברית, ק"ו לעכו"ם אם עבדים שהן במקצת מצות פסולין העכו"ם לא כ"ש, עכ"ל. להרמב"ם פסול העכו"ם נלמד מעבד, ששניהם נפסלים באותו פסול שאינם אחיו בן ברית. ופשיטא שעכו"ם אינו בר עדות כלל, וכמוהו עבד כנעני אינו בר עדות כלל.
17 ונראה דדברי הרמב"ם כאן אזלי לשיטתו הנ"ל שלעבד כנעני חסרה קדושת ישראל גמורה מדאורייתא - והוא חייב לטבול טבילה שניה מן התורה כדי לגמור את קדושתו משנשתחרר. ולפני שנשלמה קדושתו דינו לענין עדות כעכו"ם שאינו בר עדות כלל.
18 אבל שאני האשה מעבד כנעני. דאף שהאשה פטורה ממצוות עשה שהזמן גרמא מ"מ קדושה היא קדושת ישראל גמורה. וזה מוכרח מהא דקדושת ישראל של וולדות נקבעת ע"י אמם שהיא בת ישראל עכו"ם שבא על בת ישראל הוולד ישראל, וישראל שבא על נכרית הוולד גוי. דקדושת ישראל של הוולד אתיא מהאם. ומוכח שקדושת ישראל שלה שלמה ותקיפה - ולכן בנוגע לוולדה הולכים לפי דינה. ומשום הכי סובר הרמב"ם שהאשה פסולה לעדות, ואינה מופקעת לגמרי מעדות, שהרי היא נתקדשה בקדושת ישראל שלימה ומהווה בת ברית גמורה.
19 מאידך, עבד כנעני אינו בן ברית ומופקע מקדושת ישראל גמורה. כשטבל בראשונה להיות עבד כנעני לא נתקדש בקדושת ישראל גמורה כי אם בקדושת ישראל קלושה ולקויה. ולפיכך אליבא דהרמב"ם עבד כנעני מופקע מחלות שם עדות כעכו"ם, ואינו פסול לעדות בעלמא כאשה.
20 ונ"מ לענין דין נמצא א' מהכת פסול שעדות כולן בטלה. שדין זה חל רק בפסולי עדות, ולא באלו שמופקעים מעדות וכדמבואר ברא"ש פ"ק מס' מכות סי' י"ג - י"ד. ולכן אליבא דהרמב"ם בנמצא א' מהכת אשה עדות כולן בטלה. דכיון דאשה פסולה לעדות ואינה מופקעת מהגדת עדות, מצטרפת לכת כדי לפוסלן. מאידך בנמצא א' מהכת עכו"ם או עבד עדות שאר העדים קיימת ולא בטלה. דכיון דעכו"ם ועבד מופקעים לגמרי מהגדת עדות אינם מצטרפים לכת כלל, וממילא עדות שאר העדים שבכת קיימת.
21 אמנם לולא הדרשה של מה אחיו בן ברית וכו' ומהלימוד של לה לה מאשה בלבד היה ניתן לדמות דין עבד לאשה. שעבד קדוש בקדושת ישראל שלמה כמו אשה ופסול הוא לעדות, ואינו כעכו"ם המופקע מעדות. ברם הדרשה של מה אחיו וכו' מגלה שעבד מופקע מעדות שכן קדושת ישראל שלו רעועה ודומה לעכו"ם, בנוגע לעדות.
22 וכל מה שנתבאר הוא לפי דברי הרמב"ם. אולם מהתוס' שלפנינו ומקושיתם עולה שלדעתם עבד כנעני דומה לאשה וקדוש כמותה בקדושת ישראל גמורה. ומסתבר דס"ל כאותם הראשונים הסוברים שטבילת עבד משוחרר מדרבנן ולא מדאורייתא, דעבד כנעני קדוש בקדושה גמורה מדאורייתא משעת הטבילה הראשונה. ובכן אין לדמות עבד כנעני לעכו"ם כי אם לאשה.
23 ב. עיין ברמב"ם ובראב"ד פרק שני מהל' שופר הל"ב שלפי הרמב"ם אנדרוגינוס בריה בפני עצמו הוא ולראב"ד אנדרוגינוס הוא חצי זכר וחצי נקבה.
24 והנה הרמב"ם כתב בדיני פסולי עדות פ"ט מעדות הל"ג - ה' שהאנדרוגינוס והטומטום פסולים רק מספק מפני שהם ספק אשה, ואילו בחציו עבד וחציו בן חורין פסק שפסול הל"ה, ומשמע שהוא פסול ודאי. וקשה למה לא השיג עליו הראב"ד שם, הרי לדעת הראב"ד גם האנדרוגינוס הוא חצי זכר וחצי נקבה, ובכן יפסל בתורת ודאי כמו מי שחציו עבד וחציו בן חורין.
25 ותירץ הגר"מ זצ"ל שלפי הרמב"ם שאני אשה שפסולה לעדות מעבד שמופקע מעדות בתורת גוי. לכן חצי עבד וחצי בן חורין פסול ודאי, שכן הצד של חצי עבד וגוי מפקיע מן הגברא את חלות שם העדות לגמרי ואפילו מהצד של חצי בן חורין. דגויות מפקיעה חלות עדות לגמרי מהגברא. מאידך הצד של חצי אשה שבאנדרוגינוס אליבא דהראב"ד אינו פוסל הצד של חצי זכר. אף שאשה פסולה בעצמה, אין זה אלא חסרון הכשר, ולכן אינה פוסלת את הצד השני. דלעבד וגוי חסרים קדושת ישראל, ומשום כך אף חצי עבד, הואיל וחסרה לו קדושת ישראל שלמה, פסול ודאי הוא. לעומת זה, אשה קדושה בקדושת ישראל שלמה אלא שאינה ראויה להעיד מדין חסרון הכשר, ולא כמופקע. ולכן לראב"ד, חצי אשה מהוה ספק פסול בלבד, ולא פסול ודאי כחצי עבד.
26 גמ'. ר' יוחנן אמר. כשמת האב בחיי הבן קנה הלוקח אפילו אליבא דר' יוחנן דס"ל דקנין פירות כקנין הגוף דמי. וצ"ע איך קונה הלוקח, הא בשעת הקנין מהבן לא חל הקנין, שהרי לאב יש קנין פירות המעכב את הבן מלמכור. ועיין ברמב"ן לב"ב קלו ב שכ' וז"ל הקשה כאן הרב ר' יוסף הלוי ז"ל לר' יוחנן דאמר קנין פירות כקנין הגוף דמי אמאי קני לוקח לכי מאית האב בחיי הבן והא אין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם כלומר שלא בא לידו. ותו קשיא ליה הא דאוקימנא לעיל גופא קני מהיום ופירא לאחר מיתה, וב' קושיות אלו מתרצות זו את זו דאפילו דאמר קנין פירות כקנין הגוף דמי ברא נמי אית ליה קנין הגוף ומיהו מיתלא תלי וקאי כי מאית אב בחיי הבן איגלי דמההיא שעתא קנייה ומה מכר לו ראשון לב' כל זכות שתבוא לידו דהא אגידא ביה מעיקרא, וכי לא באה לידו אותו זכות שמת בחיי האב פקע קניניה לגבי לוקח דלאו יורש דידיה הוא עכ"ל.
27 ובביאור הרמב"ן נראה שמי שיש לו קנין הגוף הוי בעלים להקנות ולפיכך בדין הוא שהבן היה יכול למכור. אלא שיש תנאי מיוחד בקנינים דליכא חלות קנין גמור בלי מסירת זכות תשמיש בחפצא הקנוי. והראייה לזה מדיון הגמרא בנדרים דף מח: האם קני ע"מ להקנות קונה או לא, דמאחר שאינו קונה בנוגע לשאר תשמישין אלא כדי שיכול להקנות י"ל שהקנין אינו חל וע"ש. ובדומה לכך בנוגע לבן, אם לבסוף קונה את הפירות חל קנין הגוף שלו למפרע כקנין גמור עם כח הבעלים להקנות. אך בלי קנין פירות לבסוף אין קנין הגוף שלו חל כקנין גמור. ומשום הכי אם מת הבן בחיי האב, דמעולם לא הגיע קנין פירות ותשמישין לידי הבן, עצם קנין הגוף שלו נחלש ולפיכך אין ממכרו ממכר. מאידך אם מת האב בחיי הבן, דלבסוף מגיע לידי הבן קנין הפירות ותשמישין, אז חל קנין הגוף של הבן כקנין גמור בחיי אביו למפרע וממכרו ממכר.
28 ויוצא שקנין הגוף של הבן מיתלא תלוי בקנין הפירות. שאם קונה את הפירות לבסוף אז למפרע יש לו גם את קנין הגוף כקנין שלם, והלוקח שלקח ממנו את הגוף קונה את הפירות ממילא, דאע"פ שהפירות לא היו של הבן בשעת המכירה כשמכרם בחיי האב, מ"מ מאחר שהמכירה חלה לקנין הגוף אף קנין הפירות נקנה ממילא ללוקח כשמת האב מעין דין ארעי אשבח, כי קנין הפירות שייך ממילא לבעל קנין הגוף. וגם הבן שקנה את הגוף מחיים קונה את הפירות כשמת האב ממילא בלי הקנאה מפורשת, כי קנין הפירות שייך מעצמו וממילא לבעל קנין הגוף והוא מעין דין ארעי אשבח, וה"ה להלוקח.
29 ועיין בתוס' למס' יבמות דף לו: ד"ה ור' יוחנן כו' שכ' וז"ל וא"ת לר' יוחנן אפילו לא מת הבן בחיי האב נמי לא ליקני דהוי כמו מה שאירש מאבא מכור לך כיון דאלים קנין פירות כקנין הגוף, וי"ל דלגבי הכי לא אלים קנין פירות לבטל לגמרי קנין הגוף דבן וכיון דלבסוף אתיא שדה לידי דבן חשיב מכר עכ"ל. ונראה דאפשר להבין את דברי התוס' כפי פירוש הרמב"ן. א"נ איכא למימר שסוברים שאינו כמוכר לאח"ז דבר שאינו שלו דלא קני, אלא כמוכר דבר שאינו ברשותו לאח"ז דקני לכשיהיה ברשותו. ואינו דומה דין דבר שאינו שלו לדין דבר שאינו ברשותו, כי בדבר שאינו שלו אינו יכול לעשות מעשה הקדשה והקנאה כלל. מאידך בדבר שאינו ברשותו יכול לעשות מעשה הקדשה והקנאה אלא שאין ההקדשה וההקנאה חלין כל זמן שהדבר אינו ברשותו, אך חלין לכשיבוא לרשותו. וה"ה כאן שקנין הבן שיש לו גוף בלי פירות נחשב לדבר שאינו ברשותו, ולפיכך אם מכר הבן לאחר מיתת האב לכשיבוא לרשותו המכר חל.
30 והנה אמרנו שלבן יש רק קנין הגוף בלבד וכשמת האב בחיי הבן זוכה הבן בפירות ממילא בלי הקנאת האב. אמנם יש לפרש את זכות הבן למכור את הפירות לכשימות בע"א. דאיכא למימר דגם עכשיו בחיי האב יש לבן קנין פירות לאחר זמן, דהיינו שבשעת כתיבת הנכסים קנה הבן קנין פירות בשביל הזמן דלאחר מיתת האב. ואת הקנין הזה יכול למכור, ולכן אינו הקנאת דבר שלא בא לעולם.
31 ב. והנה במקום שלא מכר הבן ומת הבן בחיי האב כתב הרשב"ם בב"ב דף קלו: ד"ה לא קנה לוקח וז"ל ומיהו אם לא מכרן הבן בחיי האב היה מודה ר' יוחנן שאע"פ שמת הבן ואח"כ מת האב אפילו הכי יורשי הבן יורשין את מתנתו ולא יורשי האב, אבל גבי מכירה הרי סילק נפשו משעת מכירה וגם לא בא לידו שיוכל הלוקח לזכות מכחו עכ"ל. שיטת הרשב"ם היא שאם לא מכר הבן יורשיו זוכים בקנין הגוף ובקנין הפירות, ורק כשמכר הבן הוא דאיבד כל זכויותיו והממון שייך ליורשי האב ולא ליורשי הבן. ועיי"ש ברמב"ן שתמה ע"ז, וסובר שגם באופן שמכר הבן ומת בחיי האב שהמכר לא חל, מ"מ לא איבד הבן את זכויותיו ומורישן ליורשיו שקונים את הגוף ואת הפירות במיתת האב. והנה בין לרשב"ם ובין לרמב"ן אע"פ שאין לבן כח הקנאה בחיי האב מ"מ יש לו כח ירושה. ובביאור ההבדל שבין הקנאה לירושה נראה דשאני ירושה דאינה חלה כהקנאה מדעת אלא שחלה ממילא בשעת מיתה. ולפיכך אע"פ שאין לבן קנין גמור כדי להקנות מדעת, מ"מ יש לו קנין קלוש, וכשמת הירושה חלה מעצמה להוריש את קנין הבן ליורשיו. ודמיון לכך נמצא בדין ממון הגזול, דאע"פ שהנגזל אינו יכול להקנותו מכיון דאינו ברשותו לעיל דף סח:, מ"מ יכול להורישו ליורשיו, כי קנינו נחלש מחמת הגזילה ולכן אין לו כח בעלים להקנותו מדעת, ומ"מ ירושה חלה מפני שחלה מעצמה בלי דעת מקנה.
32 כתב השיטה מקובצת לב"ב שם בשם תוס' הרא"ש וז"ל מה שפירש הרשב"ם ז"ל דאם לא מכר הבן בחיי האב ומת הבן בחיי האב דבניו יורשים יפה פירש דלא דמי ללוקח דבחייו לא קנה לוקח דקנין פירות כקנין הגוף דמי ובקבר אינו זוכה להקנות ללוקח אבל בניו יורשים אותו שבמיתת אבי אביהם נפלו הנכסים לפני אביהם שקנאם בקבר וממילא תיפול ירושתו לבניו וראייה לדבר ממוכר שדהו ומת חוזרת לו ביובל ומנחילה לבניו. ומיהו לאו ראייה גמורה היא דקא משני התם כשכבר היה הגוף בידו של אביו ולהכי אלים כחו להורישו לבניו אבל הכא לא בא ליד הבן מעולם עכ"ל.
33 ובביאור השקלא וטריא בתוס' הרא"ש נראה דהנה איתא בגמרא ב"מ דף קט. דבמוכר שדה בזמן שיובל נוהג זביני מעליא הוא ויובל אפקעתה דמלכא הוא. ולכאורה משמע דהוי' מכירה עולמית אלא שבא יובל ומפקיע את המכירה. אך באמת דבר זה שנוי במחלוקת בין הרמב"ם לבין הראב"ד. דעיין ברמב"ם פכ"ג מהל' מכירה הל"ו כפי פירוש המגיד משנה שהשוה הקונה לזמן קצוב לקונה בזמן שיובל נוהג וז"ל הקונה לזמן קצוב הוא בונה והורס ועושה בכל זמנו הקצוב כמו שעושה הקונה קנין עולם לעולם עכ"ל. ועליו השיג הראב"ד ז"ל איני מוצא מוכר לזמן קצוב שיבנה ושיהרוס כו' עכ"ל, הראב"ד הבחין בין המוכר לזמן קצוב לבין המוכר בזמן שהיובל נוהג. ולכאורה בזה פליגי - דלהראב"ד המכירה ביובל הוי' מכירה לעולם ויובל בא ומפקיעה אח"כ, ולכן אינה דומה למכירה לזמן. מאידך לרמב"ם אף ביובל עצם המכירה חלה רק לזמן קצוב עד שנת היובל ולכן שוה דינה לדין המוכר לזמן.
34 ובכן אם ננקוט שמכירה ביובל מכירה עולמית היא ויובל הוי חלות מפקיע, צ"ע למה כשמת המוכר לפני היובל חוזר השדה ליורשי המוכר. וע"כ מבאר הרא"ש שהוא מדין משמוש נחלה, שיובל מחזיר את השדה למוכר בקבר וע"י כח משמוש נחלה מורישו בקבר ליורשיו. וס"ל להרא"ש דה"ה בכתב נכסיו לבנו, שאם מת הבן ואח"כ מת האב, הבן יורשו בקבר כדי להנחילו ליורשיו. ובביאור ההשוואה הזאת נראה דס"ל להרא"ש שדין ירושה בקבר חל היכא דהקנין חל מאליו כמו בירושה או בחזרת שדה ביובל. ירושה דעלמא חלה בלי הקנאה ומעשה קנין, ומשו"ה חל בה דין משמוש נחלה. וכשמת המוריש, היורש קונה את הירושה בקבר ומנחילה ליורשיו מדין משמוש נחלה. וה"ה ביובל שהשדה שנמכר חוזר לידי המוכרו מאליו בלי מעשה קנין, ולכן יכול המת לקנותו בקבר ולהורישו לבניו מדין משמוש נחלה. וה"ה בנידון דידן בכותב נכסיו לבנו, שקנין הפירות חל מאליו לבן כשהאב מת ופקע המעכב שיש לאב של קנין הפירות כקנין הגוף. ומחמת קנין הגוף שיש לבן קונה הוא את קנין הפירות שהיה לאב מאליו בלי מעשה קנין. ומשום כך הבן קונה את קנין הפירות של האב גם בקבר ומורישו ליורשיו מדין משמוש נחלה. והרא"ש מסיק שאין מיובל ראייה גמורה מאחר שמכירה ביובל אינה מכירה לעולם כראב"ד אלא מכירה לזמן כרמב"ם. ויש למוכר שדה בזמן שיובל נוהג זכות בשדה שתחזור אליו ביובל, ומוריש את הזכות הזאת לבניו, ולפיכך השדה חוזרת להם ביובל, וא"כ אין מזה ראייה לכתב נכסיו לבנו.
35 ברם עדיין יל"ע בדברי הרא"ש, דמדוע לא פירש כמו הרמב"ן והרשב"ם. וצ"ל דלפי הרא"ש קנין הגוף בלי קנין פירות אינו חשוב כלום, והוי כאילו הבן אינו בעלים כלל כל זמן שיש לאב קנין הפירות. אך אם מת האב בחיי הבן יש לבן קנין גמור בנכסים למפרע וכמש"כ הרמב"ן בשם הר"י מגא"ש הנ"ל. ואילו כשהבן מת לפני מיתת האב הוי כאלו נתברר שמעולם לא קנה הבן כלום ולא נחשב שלו להוריש ליורשיו. ומשו"ה הוכרח הרא"ש לפרש דזוכה הבן בקבר מאליו ומוריש ליורשיו מדין משמוש נחלה. וחולקים עליו הרשב"ם והרמב"ן וס"ל שקנין הפירות דהאב אינו מבטל לגמרי את קנין הגוף של הבן אלא שמחלישו אבל עדיין נקרא שלו. ולפיכך יכול הבן להוריש את השדה שלו ליורשיו אע"פ שאינו בעלים גמורים כדי להקנותו.
36 והנה בריטב"א לב"ב שם מובאת מחלוקת בין הראשונים כשמת הבן בחיי האב אחר שמכר ואח"כ מת האב, ויש לו לבן בן בשעת מיתת האב. י"א דבן הבן עומד במקום הבן לזכות ולהעמיד את המקח ברשות הלוקח, וי"א שלא קנה הלוקח ובן הבן קונה לעצמו ומוציא מיד הלוקח. ואפשר ששתי הדיעות ס"ל כהרמב"ן, אלא דפליגי אם חל המכר רק כשמת האב בחיי הבן, שאז יש לבן עצמו קנין הפירות ולפיכך המכירה חלה למפרע, או"ד שבכל אופן שיש קנין פירות למי שבא מכח הבן ואף לבן הבן אמרינן שהמכירה חלה למפרע והלוקח קנה.
37 ועוד יש לפרש דתלוי במחלוקת הרמב"ן עם הרא"ש. דלפי הרמב"ן הבן אינו בעלים גמורים ואינו יכול להקנות אלא להוריש את הגוף לבן הבן, וזכיית בן הבן בפירות לא בא מהבן, ולכן אינה מועלת לבן למפרע, ולפיכך המכר בטל. מאידך להרא"ש יש חלות משמוש נחלה בפירות, והבן בקבר מוריש לבן הבן את הגוף וגם את הפירות שיש לו לבן בקבר, ומאחר שיש לבן עצמו בקבר קנין גמור לגוף ולפירות הוי בעלים למפרע להקנות השדה ללוקח.
38 תוס' ד"ה הכי. ז"ל דר' יוחנן סבר דמההיא לא ילפינן דגזיה"כ היתה ושאר אמוראי סברי דמהתם ילפינן בכל חלוקת ירושה דאין מחזירין ביובל אע"ג דלקוחות הן עכ"ל.
39 א. ביאור דבריהם דלר"י חלוקת אחים מהווה חלות הקנאה פשוטה ואינה דומה לחלוקת ארץ ישראל בימי יהושע. ולפיכך ס"ל לר"י דמחזירין זה לזה ביובל כבכל מכירות שדות דעלמא. ואילו שמואל ושאר האמוראים ס"ל שיש בחלוקת אחים חלות דין ירושה בנוסף לחלות דין קנין. ומכיון שאין חלוקת אחים כמכירה פשוטה דעלמא אלא דהוי' גם חלות דין ירושה משו"ה הדין דחזרה ביובל אינו חל.
40 ועיין בתוס' במס' גיטין דף מח. ד"ה אי לאו כו' דעמדו על אותה הקושיא שבתוס' דהכא ותירצו וז"ל ועוי"ל דדוקא ר' יוחנן אית ליה דמחזירין זה לזה ביובל אבל שאר אמוראי סברי אע"ג דלקוחות הן אין מחזירין דמכר הוא דאמר רחמנא דליהדר ירושה ומתנה לא עכ"ל. ובפשטות הוא אותו התירוץ שכתבו התוס' דידן שיש בחלוקת אחים אף חלות דין ירושה.
41 והנה ביארנו לפי התוס' דר"י ושמואל פליגי בהגדרת חלוקת אחין. דלר"י מהווה חלות קנין דעלמא ולשמואל בנוסף להקנאה יש בחלוקת אחין גם חלות ירושה. ועוי"ל דלכ"ע חלות דין ירושה חלה אלא דפליגי בדין היובל, דאליבא דר"י אע"פ דהוי' חלות של ירושה ומקרי שדה אחוזה, וכמו שכתבו התוס' בסוף דבריהם שם בגיטין וז"ל כיון דתחת זו תחזור לו אחרת לא קרינן בה שדה מקנה אלא שדה אחוזה עכ"ל, כלומר שאף אליבא דר' יוחנן יש חלות ירושה, מ"מ מאחר דהוי' גם חלות הקנאה שחלה ע"פ דעת מקנה חוזרת ביובל. ואילו אליבא דשמואל מאחר דהוי חלות דין ירושה הדין של חזרה ביובל אינו חל. ויוצא שבזה פליגי: לר"י דין החזרה ביובל תלוי במעשה הקנין ואילו לשמואל דין החזרה ביובל תלוי בחלות השם של הקנין ומאחר דהוי חלות שם של ירושה אינו חוזר ביובל.
42 ב. ענין האחין שחלקו אם דינם כלקוחות או כיורשין הוא דיון גדול בכל הש"ס, עיין במס' ביצה לז:, בגיטין מח., בבכורות נב: ובמקומות אחרים. והנה בגמרא ביצה שם מבואר שאם יש ברירה האחין שחלקו הן כיורשין ואם אין ברירה הן כלקוחות. ונראה לבאר את המחלוקת בא' משני אופנים.
43 א איכא למימר דפליגי אם חל שם ירושה בחלוקת אחים. מ"ד דס"ל שהאחין שחלקו כיורשים הן ס"ל דחל חלות שם ירושה בחלוקתם. ואילו אליבא דמ"ד שהאחים שחלקו כלקוחות הן הירושה נגמרת במיתת האב וחלוקת האחים אינו אלא קנין ממון בעלמא. ומחלוקת זו תלויה באי יש ברירה או אין ברירה. דאם יש ברירה חל שם ירושה בעצם החלוקה וכל חלק וחלק המגיע לידי כל אח ואח הוי חלקו בירושה, ואילו אם אין ברירה אין כאן ירושה וכל אח ואח זכה בחלקו ע"י קנין בעלמא.
44 ב עוד יתכן דלכ"ע חל שם ירושה על החלקים שחולקו בשעת החלוקה, אלא דפליגי אם האחים זוכים בחלקיהם ע"י קנין או שהחלוקה דירושה מקנה לכל אחד ואחד את חלקו בלי קנין מדין ירושה. ונפק"מ להחזיר זה לזה ביובל, שאם זוכים האחים ע"י קנין חל דין חזרה ביובל, אבל אם זוכים מדין ירושה בלבד אין החלקים חוזרים ביובל.
45 והנה בב"ב קו: איתא: תניא ר' יוסי אומר האחין שחלקו כיון שעלה גורל לאחד מהן קנו כולם מ"ט אמר רבי אליעזר כתחלת ארץ ישראל, מה תחלה בגורל אף כאן בגורל, אי מה להלן בקלפי ואורים ותומים אף כאן בקלפי ואורים ותומים, אמר רב אשי בההיא הנאה דקא צייתי להדדי גמרי ומקנו להדדי עכ"ל. והביא הרמב"ם את הגמרא בפ"ב מהל' שכנים הלי"א וז"ל האחין שחלקו ועשו ביניהם גורל כיון שעלה גורל לאחד מהן קנו כולן בהנייה שנעשית להם ששמעו זה מזה לדבר שהסכימו עליו גמר כל אחד מהן ומקנה לחבירו עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל א"א לא נתחוורו דבריו עכ"ל. ולכאורה השגת הראב"ד תמוהה שהרי הרמב"ם רק העתיק את דברי הגמרא.
46 ונראה דנקט הראב"ד דהברייתא והגמרא נאמרו לפי שיטת מ"ד דהאחין שחלקו יורשים הם, ומאחר שבחלוקתם חל דין ירושה אף דין גורל חל בה כבחלוקת ארץ ישראל שהיתה ירושה מאבותינו. ברם לא קיי"ל כוותיה אלא קיי"ל שהאחים שחלקו לקוחות הן ולכן קנין הגורל אינו חל כי החלוקה אינה אלא קנין בעלמא. ויוצא מזה שלדעת הרמב"ם אע"פ שהאחים שחלקו לקוחות הן חל בה שם ירושה, וממילא גם חל בה דין גורל כמו בחלוקת הארץ. ואילו להראב"ד אין כאן חלות קנין ירושה אלא קנין דעלמא.
47 והנה בדין האחים שחלקו שחוזרין ביובל פרש"י בבכורות דף נב: ד"ה ומחזירין זה לזה וז"ל וחוזרין וחולקין עכ"ל. לעומת זה פסק הרמב"ם בפי"א משמיטה ויובל הל"כ וז"ל האחין שחלקו כלקוחות הן ומחזירין זה לזה חלקו ביובל, לא תבטל חלוקתן מכמות שהיתה וכן הבכור והמייבם אשת אחיו מחזיר ביובל חלק שנטל ונוטל החלק שכנגדו עכ"ל. ונראה דאזיל הרמב"ם בזה לשיטתו, דאע"פ שהאחין שחלקו כלקוחות הן מ"מ חלה בחלוקתן חלות שם ירושה, ואינם כלקוחות דעלמא. לכן הגורל הראשון שקבע לכתחילה את החלקים מדין ירושה אינו בטל לעולם, וביובל האחים מחליפים זה עם זה את חלקיהם. אך עצם החלוקה הראשונה ע"פ הגורל לחלקים שונים אינה בטלה, ורק הבעלות של כל אח ואח בחלקו נתבטלה. מאידך רש"י בבכורות ס"ל שאחים שחלקו כלקוחות הן ר"ל כלקוחות דעלמא ואף הגורל הראשון והחלוקה הראשונה בטלים, משום כך האחים חוזרים ומשתתפים ביובל וחולקים חלוקה מחדש.
48 היוצא מדברינו הוא דלפי רש"י בבכורות והראב"ד האחים שחלקו הם כלקוחות דעלמא. מאידך, הרמב"ם סובר שאף שזוכים בחלקיהם ע"י קנין בדומה ללקוחות עכ"ז שם ירושה נקבע לכתחילה בחלקיהם ע"י הגורל הראשון ואינו בטל לעולם.
49 ג. בגמרא ב"ב דף קלו ב איתא: המוכר שדהו לפירות ר' יוחנן אמר מביא וקורא ור"ל אמר מביא ואינו קורא ע"כ. בהסבר דין דר"ל דמביא ואינו קורא פליגי הרשב"ם והתוס'. כתב הרשב"ם שמביא מדאורייתא וז"ל מביא ואינו קורא שאינו יכול לקרות האדמה אשר נתתה לי ומיהו בהבאה חייב דכתיב אשר תביא מארצך שהרי שיעבד לו יניקת הקרקע לפירותיו עכ"ל. והשיגו התוס' בד"ה מביא ואינו קורא ז"ל ותימא דאי קרינא ביה אדמתך קרינא ביה נמי מן האדמה אשר נתתה לי ונראה שתקנו מדרבנן להביא משום קנין פירות אבל קריאה לא כו' עכ"ל.
50 ונראה שלרשב"ם ישנן שתי הלכות: א שהפירות יהיו שלו בשעת גידולם; וב שהקרקע תהיה שלו. הדין הראשון מעכב בהבאה והדין השני מעכב בקריאה ולא בהבאה. ולכן הקונה את הפירות בקנין פירות מביא ואינו קורא כי אף שקנה את הפירות בשעת גידולם, מ"מ מאחר שאין גוף הקרקע שלו אינו קורא. ויש לדמותו לדין המפריש ביכורים משדהו ואח"כ מכר שדהו, שמביא ואינו קורא פ"ק דביכורים מ"ז מפני שאינו יכול לומר האדמה אשר נתת לי ד' שהרי אין לו קרקע בשעת קריאה אע"פ שקנה את הפירות בשעת גידולם. ולהרשב"ם המחלוקת בין ר"ל ור"י היא דלר"י הסובר דקנין פירות כקנין הגוף דמי הוא נחשב לבעל הקרקע ומביא וקורא. מאידך לר"ל דאינו כקנין הגוף מביא ואינו קורא. אמנם אליבא דהתוס' מן התורה גם לענין הבאה צריך שיהיה לו קנין בגוף הקרקע בשעת גידול. ואינו דומה למי שמכר שדהו לאחר הפרשה שמביא מדאורייתא מכיון שהיתה לו קרקע בשעת גידול הפירות, ואילו בציור דר"ל לא היתה לו קנין בגוף הקרקע בשעת גידול הפירות ולכן אינו מביא ביכורים מן התורה.
51 הרמב"ם פסק כר"ל בפ"ד מהל' ביכורים הל"ו ז"ל המוכר שדהו לפירות הלוקח מביא ואינו קורא שקנין פירות אינו כקנין הגוף אבל מביא אדם מנכסי אשתו ביכורים וקורא אע"פ שאין לו גוף הקרקע שנא' אשר נתן לך ד' אלקיך ולביתך עכ"ל. מסתימת לשונו משמע קצת שסובר כהרשב"ם שמביא ואינו קורא מדאורייתא. וגם ממה שהבחין בין זה לבין בעל בנכסי אשתו שמביא וקורא מדאורייתא משמע שגם בקנין פירות דעלמא מצות ההבאה היא מצוה מדאורייתא.
52 ועיין ברמב"ם פ"ב מהל' ביכורים הלי"ב שפסק ז"ל האריסין והחכירין כו' והגזלנין אינן מביאין בכורים ואפילו נתייאשו הבעלים שנא' בכורי אדמתך עכ"ל. והקשה הגר"ח זצ"ל שהרי לאריס יש קנין פירות וא"כ למה פסק הרמב"ם שאינו מביא ומ"ש מהלוקח שדה לפירות שמביא ביכורים. וכן הקשה מהקונה אילן בתוך שדה חבירו שאינו מביא לפי שאין לו קרקע שם הלי"ג והרי יש לו קנין פירות ולמה אינו מביא.
53 ותירץ הגר"ח זצ"ל שיש שני מיני קנין פירות: א כשקונה את גוף הקרקע לפירותיה; וב כשקונה קנין פירות לבדו אבל לא קונה את הגוף לפירות. כשהלוקח קונה את הגוף לפירות מביא ביכורים. מאידך אם יש לאדם קנין פירות בלי קנין בגוף הקרקע אינו מביא כלל. ולפיכך האריס החוכר והקונה אילן אינם מביאים ביכורים דאע"פ שיש להם קנין פירות מ"מ אין להם קנין בגוף הקרקע לפירותיה ולפיכך אינם מביאים. ברם הלוקח שדה לפירותיה קונה את גוף השדה לפירות ומאחר שקנינו בפירות הוא בגוף הקרקע לפיכך מביא ואינו קורא.
54 ואמר הגר"ח זצ"ל שחילוק זה נמצא בהלכות הרמב"ם פכ"ג מהל' מכירה הל"ח שפרט שני אופני קנין פירות, וז"ל ומה הפרש יש בין הקונה שדה זו לפירותיה ובין השוכר שדה מחבירו, שהקונה שדה לפירותיה יש לו לנטעה או לזרעה כל זמן שירצה או להובירה, והשוכר אינו כן כמו שיתבאר בענין שכירות, ואין השוכר רשאי להשכיר אבל הקונה מקנה לאחרים כל מה שקנה עכ"ל. וקבע הגר"ח זצ"ל לפי הרמב"ם שההבדל בין הקונה שדה לפירות ובין השוכר הוא שהקונה שדה לפירות קונה את גוף השדה לפירותיה ויש לו קנין גוף לפירות בגוף השדה עצמה ואילו השוכר אינו קונה את הגוף לפירות ורק קונה את קנין הפירות בעצמו בלי קנין גוף כלל, ומשו"ה קנין השוכר מוגבל יותר מהקונה שדה לפירותיה. עוד כתב הרמב"ם הל"א וז"ל מקנה אדם הגוף לפירותיו כו' ואין זה מקנה דבר שלא בא לעולם שהרי הגוף מצוי ומקנה לפירות הא למה זה דומה לשוכר בית או שדה לחבירו שלא הקנה לו הגוף אלא הנאת הגוף עכ"ל. ונראה שכוונת הרמב"ם היא לומר דשוכר שאין לו קנין הגוף אינו קונה את הגוף לפירות ורק את עצם קנין הפירות עצמו והנאתו, וכמו שחל לשוכר קנין פירות בעצמו, ה"ה שחל קנין גוף לפירות. אבל שני קנינים שונים הם - כי השוכר קונה רק את קנין הפירות בלבד ולא את גוף הקרקע, ואילו הקונה גוף הקרקע לפירותיו קונה את גוף הקרקע עצמה בשביל הפירות. וממשיך הרמב"ם שם הל"ה - ו וז"ל המוכר גוף הקרקע לזמן קצוב הרי זה מכירה ומשתמש הלוקח בגוף כחפצו ואוכל הפירות כל זמן המכירה ובסוף תחזור לבעליה. ומה הפרש יש בין המוכר קרקע לזמן קצוב ובין המקנה אותה לפירותיה, שהקונה לפירות אינו יכול לשנות צורת הקרקע ולא יבנה ולא יהרוס אבל הקונה לזמן קצוב הוא בונה והורס ועושה בכל זמנו הקצוב כמו שעושה הקונה קנין עולם לעולם עכ"ל. הרמב"ם הבחין בין המוכר לזמן קצוב לבין המקנה שדה לפירות. בשניהם הקונה קנה קנין בגוף הקרקע אלא שבקנין לזמן יש לקונה רשות לשנות ולהרוס את גוף הקרקע לכל דבר שרוצה כי יש לו קנין הגוף, והוא מוגבל רק לגבי זמן אבל לא בנוגע לדברים אחרים. ואילו בקונה גוף לפירות הרי גוף הקרקע קנוי לו לפירות בלבד אבל לא לדברים אחרים, ולכן אסור לו לשנות את הקרקע ולהרסה.
55 ועל פי היסוד של הגר"ח זצ"ל נראה שהמחלוקת בין ר"י ור"ל אי קנין הפירות כקנין הגוף דמי או לא קיימת רק בקנין הגוף לפירות, אבל בקנין פירות לבדו כבשוכר כ"ע מודי דלאו כקנין הגוף דמי. ובכך אפשר להסביר את דברי התוס' ביבמות דף לו: ד"ה קנין פירות כו' שהקשו אליבא דר"י דס"ל דקנין פירות כקנין הגוף דמי למה יש צורך בתקנת אושא שהרי גם בלי התקנה בדין הוא שהבעל יוציא המקח מידי הלקוחות כי יש לו קנין הפירות שכקנין הגוף דמי. ותירצו התוס' וז"ל קנין הגוף דאשה עדיף שאין לבעל פירות אלא מכחה ועוד דאין לבעל פירות אלא בתקנתא דרבנן עכ"ל. ולפי"ד הגר"ח זצ"ל נראה דר"ל דשאני קנין הפירות דבעל בנכסי אשתו שאינו קנין גוף לפירות אלא קנין פירות דעלמא בלי קנין בגוף הנכסים כלל והוא מהטעמים שכתבו. ולפי' לכ"ע לא אמרי' קנין הפירות דבעל כקנין הגוף דמי, וכמו דלא אמרינן כן בנוגע לקנין הפירות דשוכר, ומשו"ה בעינן תקנת אושא כדי לזכות את הבעל בזכות ביטול המכירה.
56 ובכן נמי מבואר למה המשכיר שדה לחבירו יכול למוכרו לאחר ולא אמרי' שקנין הפירות דשוכר כקנין הגוף דמי אליבא דר' יוחנן ויעכב את המשכיר מלמכור. דמכיון שאין להשוכר קנין בגוף השדה לפירות אלא קנין פירות לבדו, קנין הפירות שלו לאו כקנין הגוף דמי, ואינו יכול לעכב את המשכיר מלמכור.
57 ד. הזכרנו לעיל דף פח: ד"ה ר' יוחנן אות ב' שני ביאורים במכירה והחזרתו ביובל אי כמכירה הוא לעולם ויובל חל אח"כ כמפקיע או דעצם המכירה חלה מעיקרא רק עד שעת היובל בלבד. ויש להביא סמוכין לצד א' מהלאו "והארץ לא תמכר לצמיתות" דלכאורה ר"ל שאסור להתנות בשעת המכירה שהמכירה תהיה לעולם, דמכירה מותרת רק במקום שדעת המוכר למכור רק עד יובל, ויוצא שמכירה בשנות היובל אינה אלא מכירה לזמן, ודיני היובל חלים בעצם מעשה המכירה בשעתו ולא לאח"כ בתורת מפקיע.
58 תוס' ד"ה באושא וכו'. ז"ל וא"ת לר' יוחנן למה הוצרך לתקן כיון דכקנין הגוף דמי וי"ל דאצטרך להיכא דכתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן ובפירי פירותיהן עד סוף העולם דאין זה אוכל פירות כו' עכ"ל. הרשב"א הובא בשט"מ השיג על תירוצם ותירץ את קושית התוס' וז"ל וי"ל דקסבר ר' יוחנן דליתא לתקנת אושא דמעולם לא תקנוה דלא אצטריכא להו. והתוס' תירצו וכו' ונלע"ד בזה ובנותן מתנה לאשתו דקיי"ל שקנתה ואין הבעל אוכל פירות דא"ל בשתי אלו שאם מכרה בחיי בעלה אין הבעל מוציא מיד הלקוחות כו' שבתקנת אושא עשו את הבעל כלוקח ראשון ואם הוא שנעשה לוקח ראשון סלק עצמו מהן היאך אפשר שיחזור ומוציא מיד לוקח שני עכ"ל. לפי הרשב"א זכות הבעל להוציא מהלקוחות ע"פ תקנת אושא תלויה בקנין פירות שיש לו, ואם אין לו קנין פירות אינו יכול להוציא מיד הלקוחות. מאידך להתוס' אינו תלוי בקנין הפירות שלו אלא שיש לו זכות מדין יורש את אשתו להוציא את הנכסים מהלקוחות.
59 ועיין בסוגיא בב"ב דף קלט. - קלט ב שדנה אם בעל בנכסי אשתו יורש הוי או לוקח הוי. ומדין דר' יוסי בר' חנינא שבאושה התקינו שהבעל מוציא מידי הלקוחות הוכיחה הגמרא דשויוהו רבנן כלוקח. ולכאורה נראה מדברי הגמ' כמש"כ הרשב"א דאלמוהו רבנן לקנין הפירות שלו שיש לו בחייה להיות כקנין הגוף ולכן הבעל כלוקח ראשון ומוציא מיד הלקוחות. ומאידך אליבא דהתוס' נראה דהא דאיתא בגמ' דלוקח הוי ר"ל דיש לו זכות יורש מחיים, ר"ל שבאושא התקינו ששונה זכות היורש דבעל משאר דיני היורשים. דליורשים אחרים אין זכות ירושה בחיי מורישם. ואילו לבעל יש זכות ירושה בנכסי אשתו גם בחייה, ומשו"ה מוציא מיד הלקוחות.
60 ואפשר דנפק"מ בין שיטת התוס' לשיטת הרשב"א היא אם המכירה בטילה מיד או רק לאחר מיתת האשה. דהנה כתב הטור אה"ע סי' צ' ז"ל כיון שהבעל יורש את אשתו אינה יכולה למכור שום דבר מנכסיה ואם מכרה כו' הבעל מוציא מיד הלקוחות שעשו אותו כלוקח בנכסיה והוא לקח תחילה לפיכך מכרה בטל לאלתר שהוא מוציא מיד הלוקח הגוף והפרי כו' והרמב"ם כתב הבעל מוציא מיד הלוקח פירות כל ימיה אבל לא גוף הקרקע שאין לו כלום בגוף נכסי מלוג עד שתמות מתה בחייו מוציא הגוף מיד הלוקח וא"א הרא"ש כתב כסברא הראשונה עכ"ל. לפי הרא"ש המכירה בטילה מיד, ואילו לרמב"ם פכ"ב מהל' אישות הל"ז המכירה חלה בשעתה ובטילה רק לאחר מיתת האשה. ומסתברא שאם יסוד זכות הבעל להוציא מיד הלקוחות הוא מכח קנין פירות שלו דשווינהו החכמים כקנין הגוף כהרשב"א המכירה בטילה לאלתר כדעת הרא"ש. מאידך אם יסוד זכות הבעל הוא מדין ירושה כהתוס' י"ל שזוכה בנכסים שמכרה בשעת מיתתה כירושה דעלמא - וכהרמב"ם.